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解读《律师办理刑事案件规范》的重点条款

解读《律师办理刑事案件规范》的重点条款

文章来源:中国律师网

近日,全国律协正式发布《律师办理刑事案件规范》(以下简称《规范》),随即引起律师同行的广泛关注。一些对个别条款的错误解读,在网上被炒得沸沸扬扬,甚至掩盖了《规范》中其他极其丰富的内容,也影响了《规范》对指引、规范律师办理刑事案件的重要作用。

  事实上,《规范》既包含了律师执业的知识普及、基本操作、规定动作,也包含了律师执业的技巧、界限、救济;既考虑了松绑、授权、指引,又考虑了管理、防范、规范;既考虑到司法改革的最新规定,梳理了始终有争议的律师职业伦理问题,还兼顾与刑事诉讼的基本理念谨慎前行的问题。

  可以肯定的是,在未来很长的一段时间里,《规范》将指导全国的律师正确办理刑事案件,适应《刑诉法》的修改、审判制度的改革对律师辩护活动提出的更高要求。由于《规范》涉及的内容较多,如何正确理解、准确掌握其中的各项规定,可能会让许多同行感到苦恼。为此,作为《规范》修订的参与者,本文仅就那些有重要意义、重大变化,可能改变我们辩护活动的关键条款加以解读,以便同行尽快理解,避免误读。

  一《规范》第五条:律师独立辩护原则

  第五条律师担任辩护人,应当依法独立履行辩护职责。

  辩护人的责任是根据事实和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。

  律师在辩护活动中,应当在法律和事实的基础上尊重当事人意见,按照有利于当事人的原则开展工作,不得违背当事人的意愿提出不利于当事人的辩护意见。

  解读:这是对律师独立辩护原则的重新阐述。实际上,包括《律师法》等其他法律、法规,甚至包括原有的《律师办理刑事案件规范》中所强调的“律师独立辩护原则”都过于笼统和概括,造成了实践中的混乱。事实上,在征求意见过程中,我们也看到了无论是来自各实务部门的司法人员,还是来自学界的学者,对此条款的理解普遍存在争议。可见,“独立辩护原则”的内涵确实需要重新加以思考,以保证理清观念。

  本条第一款的表述是“依法独立履行辩护职责”,最后一款的表述又可以解读出可以违背当事人的意愿提出辩护意见,表面上看似矛盾,其实不然。

  律师独立履行辩护职责,受法律保护,不受当事人之外的任何人干预,这不难理解,关键是律师的辩护活动能不能也不受当事人的干预,按照自己的想法“独立”进行辩护活动?在尊重当事人意愿与维护当事人利益之间如何进行选择?这是一个非常值得思考的问题。

  首先,无论当事人的意愿如何,不能做重罪的辩护,这是违背律师职业伦理的、有法律明确禁止性规定的,这是不难理解的。

  其次,能不能违背当事人的意愿提出罪轻、无罪的辩护意见,情况就复杂了。实践中,大量的案件当事人为了争取好的态度选择认罪,但律师却提出罪轻、无罪的辩护意见,这种情况表面上违背当事人的意愿,实际上是诉讼策略的选择,实质上并不违背当事人的意愿。这种情况普遍存在,也被普遍认可。能不能不考虑当事人的意愿,就按照有利于当事人的利益提出辩护意见呢?比如,当事人知道自己是无罪的,但是,就要求律师做有罪、罪轻的辩护时,律师能不能不尊重当事人的意愿,执意提出无罪辩护的意见呢?也不行。当事人委托了律师,替自己进行辩护,律师不听当事人意见,当事人为什么要请律师?如果这样,建立委托关系的基础就不存在了。

  所以,在实质上,律师必须尊重当事人的意愿,辩护律师是不能完全独立辩护的。这也是为什么在本条的最后一款规定了“尊重当事人意见”、“不得违背当事人的意愿”的原因。当律师与当事人不能就辩护方案达成一致意见的情形出现时,《规则》第十二条给出了指引,规定了协商解除委托关系的条款。

二《规则》第八条:律师业务范围

  第八条 律师参与刑事诉讼,可以从事下列业务:

  (一)接受犯罪嫌疑人、被告人的委托,担任辩护人。犯罪嫌疑人、被告人的近亲属、其他亲友或其所在单位代为委托的,须经犯罪嫌疑人、被告人确认;

  (二)……

  解读:《规范》第八条详细列明了律师可以从事的各项业务活动,为律师办案提供指引。这里值得关注的是第一款中的最后一句话。在《刑诉法》修法时,全国律协就提出为了便于当事人聘请律师,将近亲属代为委托扩大到亲友,但没能得到认可。实践中,确有很多原因当事人不是由近亲属代为委托,而是由朋友、同学、老乡、单位等代为委托的。在制定《规范》时,我们不能突破《刑诉法》的规定,将委托人的范围扩大至亲友,但是又不能对亲友委托的情况视而不见,也不愿意将亲友委托的途径堵死,所以有了这样的表述。这样更有利于律师办案。

  有人认为“须经犯罪嫌疑人、被告人确认”与原来的规定相比,好像增加了律师的义务。因为实践中,确实有很多时候,律师持没有当事人确认签名的家属授权委托手续办案,同样一路畅通的情况。考虑到司法实践中也确实存在一些案件,有不同的近亲属委托不同律师的情况,而所有的代为委托都应当由当事人本人确认,不会影响持三证会见的现状等因素,从规范的角度还是应该予以明确。

  三《规范》第十二条:解除委托的情况

  第十二条 律师办理刑事案件,无正当理由,不得拒绝辩护或者代理。但委托事项违法、委托人利用律师提供的服务从事违法活动,或者委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实的,律师有权拒绝辩护或者代理。

  律师与当事人或者委托人就辩护或代理方案产生严重分歧,不能达成一致的,可以代表律师事务所与委托人协商解除委托关系。

  解读:本条规定的是律师办理刑事案件解除委托关系的情形。第二款规定尤其值得关注,就是在与委托人就辩护、代理方案不能达成一致时的处理方式。这一款体现的就是律师不能违背当事人意愿的基本原则。

  四《规范》第十三条:律师办案的利益冲突

  第十三条 同一名律师不得为两名或两名以上的同案犯罪嫌疑人、被告人辩护,不得为两名或两名以上的未同案处理但涉嫌的犯罪存在关联的犯罪嫌疑人、被告人辩护。

  同一律师事务所在接受两名或两名以上的同案犯罪嫌疑人、被告人的委托,分别指派不同的律师担任辩护人的,须告知委托人并经其同意。

  解读:关于第一款,我们曾经试图对“涉嫌的犯罪存在关联”进行解读,但是意见分歧较大,所以只能按法条原文表述,听命办案机关的解读。

  第二款的表述解决了长期以来经常困扰律师办案的争议问题。在个别案件中,办案机关常常因为没有明确规定,对同一律师事务所的不同律师接受不同被告人的委托提出质疑,因此造成律师办案的受限。现实来看,很多地区律师匮乏,一个地区仅有一家、几家律师事务所的现状不会在短期内改变,但从提高刑事辩护率的角度,有利于被告人获得辩护的角度,我们又不能禁止此种情况。参考世界其他国家对此情况的规定,也没有完全禁止,只要告知当事人本人可能存在的风险和利益冲突,当事人愿意承担可能的风险,同意律师的辩护,这种情况也是允许的。因此,有了“须告知委托人并经其同意”的规定。并且,没有限制告知委托人、经当事人同意的方式必须采用书面形式,这样更有利于律师的实践操作。

  五《规范》第十四条:律师之间的办案配合

  第十四条 律师办理刑事案件,可以会同异地律师协助调查、收集证据和会见,经当事人同意可以为协同工作的律师办理授权委托手续。

  在侦查、审查起诉、一审、二审、死刑复核、申诉、再审案件中,当事人变更律师的,变更前的律师可以为变更后的律师提供案情介绍、案卷材料、证据材料等工作便利。

  解读:实践中,出于方便、快捷、及时、经济等原因,律师办案委托异地律师协助的情况普遍存在,其中存在两个问题:一是建立这种委托关系是否允许,由于没有明确规定,也就导致很多律师在委托、被委托时存在顾忌;二是办案机关也常常以不是承办律师而参与办案,程序有问题而提出质疑。

  为了便于律师办案,解决上述问题,我们做了第一款的规定。特别是因为办案需要,有关部门要求受委托的律师出具委托手续的,《规范》明确规定经当事人同意可以办理委托手续,这就为方便律师办案提供了依据。

  第二款同样也是解决实践中常常困扰律师的工作衔接的问题。变更后的律师能否从前面办案的律师手中得到案件信息、资料,特别是能不能得到案卷材料的问题,由于没有明确的规定,导致律师不敢为、不作为。我们认为这样的衔接非常有必要,尤其是对于申诉的案件,律师从办案机关取得案卷材料的困难较大,因此有必要对此情况加以明确和规范。

  此条规定,没有对律师提供协助之前审查委托手续进行详细的规定,具体实践中,律师可以根据不同的情况选择处理的方式。

  六《规范》第十五条:律师助理参与办案的规定

  第十五条 辩护律师可以携一名律师助理协助会见,可以根据办案需要携律师助理协助阅卷,向人民法院申请携律师助理参加庭审。

  解读:在原有《规范》中,没有律师助理参与办案的详细规定,导致了实践中大量存在的所有律师助理参与办案的情形均处于于法无据的现状。我们认为,在会见、阅卷、开庭过程中,律师携助理参与办案不仅有助于帮助承办律师更好履行辩护职责,还有助于培养青年律师,和加强律师之间的团结合作。有了此条规定,更有利于律师与办案机关协调,办案机关也因此容易接受律师的申请。

  本条规定中,没有对律师助理的范围进行规定,所以不论是实习律师、兼职律师还是普通律师,均可以依据本条规定协助办案,这是有利于律师操作的。

  七《规范》第二十二条:律师会见了解案情

  第二十二条 辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时应当重点向其了解下列情况:

  (一)犯罪嫌疑人、被告人的个人信息等基本情况;

  (二)犯罪嫌疑人、被告人是否实施或参与所涉嫌的犯罪;

  (三)犯罪嫌疑人、被告人对侦查机关侦查的事实和罪名是否有异议,对起诉意见书、起诉书认定其涉嫌或指控的事实和罪名是否有异议;

  (四)犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻的辩解;

  (五)犯罪嫌疑人、被告人有无自首、立功、退赃、赔偿等从轻、减轻或免予处罚的量刑情节;

  (六)犯罪嫌疑人、被告人有无犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂等犯罪形态;

  (七)立案、管辖是否符合法律规定;

  (八)采取强制措施的法律手续是否完备、程序是否合法;

  (九)是否存在刑讯逼供等非法取证的情况,以及其他侵犯人身权利和诉讼权利的情况;

  (十)犯罪嫌疑人、被告人及其亲属的财物被查封、扣押、冻结的情况;

  (十一)侦查机关收集的供述和辩解与律师会见时的陈述是否一致,有无反复以及出现反复的原因;

  (十二)其他需要了解的与案件有关的情况。

  解读:结合《刑诉法》的修改、司法改革的要求,对原《规范》的相关内容进行丰富。在符合法律规定的情况下,对会见可能遇到的情况加以汇总、总结,梳理了所有可能遇到的细节情形,这对没有办理刑事案件经验、或经验不足的律师来说,无疑具有很强的指导作用和参考价值。

  八《规范》第二十五条:会见时核实证据的规定

  第二十五条 自案件移送审查起诉之日起,辩护律师可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。

  解读:修改《刑诉法》时,全国律协提出在“核实有关证据”的前面,加上“出示案卷材料”,但此提议没有被接受。不仅如此,此后在制定六部委的规定时,有关部门提出律师会见时,不能向当事人全部出示、核实案卷材料,并提出采用例举的方式逐一例举,将言词证据排除在外的方式进行规范。理由是一旦言辞证据出示给被告人,被告人可能翻供,并且使得庭审中对不同被告人分别进行发问调查的环节失去意义。此问题的实质是被告人有没有阅卷权的问题,这也是一个长期以来一直存在争议的问题。

  很明显,我们认为被告人应该对起诉指控的全部内容享有知情权,我们善意理解目前的立法,也应该得出可以将证据出示给被告人的结论。因为不出示,就没有办法核实。然而,在几次立法、修法过程中,我们想要明确的内容却都无法实现。在《规范》中明确是否有所谓的突破法律规定之嫌,能否被相关部门认可,这在律师之间的讨论也是非常激烈的。考虑到种种因素,最后,我们在这一条十分引人关注的条文中,采取了保守的方式,保持目前立法的表述。但是,在其他的与此相关的条文中,我们做了相应的补救。

  九《规范》第二十六条:律师会见工作

  第二十六条 辩护律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人应当遵守看守所依法作出的有关规定。未经允许,不得直接向犯罪嫌疑人、被告人传递药品、财物、食物等物品,不得将通讯工具提供给犯罪嫌疑人、被告人使用,不得携犯罪嫌疑人、被告人亲友会见。

  辩护律师可以接受犯罪嫌疑人、被告人提交的与辩护有关的书面材料,也可以向犯罪嫌疑人、被告人提供与辩护有关的文件与材料。

  解读:尽管律师与当事人之间的交流应该是不为外界知道的、是国家权力必须予以保护的秘密,对于本来就不应该外界知晓的秘密交流也不应该进行规定,但现实情况让我们不得不对律师会见工作进行必要的规范。

  本条除了明确律师会见的禁止性规定外,还强调了遵守看守所“依法”做出的各种规定。依此规定,律师可以对各地看守所制定的土政策进行交涉,甚至投诉、举报。

  明确律师与当事人之间传递文件的合规和界限,有利于排除看守所对律师传递文件的干预,以及核实案卷材料。这里的规定,弥补了本《规则》第二十五条关于核实有关证据的不足。

  本条没有对律师替当事人办理的,与诉讼无关的事务进行规范,尽管实践中律师会见常常涉及处理家庭日常事务和其他事务的情况。所以建议律师在处理与案件无关的其他事务时应当谨慎,必要时应取得看守所的同意。

  特别需要强调的是,《规范》删除了前几稿中关于律师会见时经当事人同意可以进行录音录像的规定。这被许多同行认为是退步。因为在北京、广东两地制定的律师办理刑事案件规则中,已经有了关于录音录像明确的规定,并且实践中也没有发现任何问题。我们也认为,能否录音录像是秘密会见谈话过程中,会见双方自行协商决定的事务,决定权应该交给会见的双方。

  尽管有律师、学者认为,一旦可以录音录像,所有的秘密会见内容将被记录,因而不再是秘密。但是,允许录音录像的制度有规范、保护律师执业的现实意义,更有助于对非法证据的产生进行威慑,因为录音录像可以客观记录外伤等随着时间的推移可以消失的证据。也许是对庞大的律师群体中会有一些律师在审判前,甚至在侦查阶段就把录制的资料到处流传,影响审理和判决,造成不利的社会影响的担心,所以众多部门均提出反对意见,故此规定没有写到规范中。

  十《规范》第三十六条:律师阅卷工作

  第三十六条 辩护律师应当认真研读全部案卷材料,根据案情需要制作阅卷笔录或案卷摘要。阅卷时应当重点了解以下事项:

  (一)犯罪嫌疑人、被告人的个人信息等基本情况;

  (二)犯罪嫌疑人、被告人被认定涉嫌或被指控犯罪的时间、地点、动机、目的、手段、后果及其他可能影响定罪量刑的法定、酌定情节等;

  (三)犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻的事实和材料;

  (四)证人、鉴定人、勘验检查笔录制作人的身份、资质或资格等相关情况;

  (五)被害人的个人信息等基本情况;

  (六)侦查、审查起诉期间的法律手续和诉讼文书是否合法、齐备;

  (七)鉴定材料的来源、鉴定意见及理由、鉴定机构是否具有鉴定资格等;

  (八)同案犯罪嫌疑人、被告人的有关情况;

  (九)证据的真实性、合法性和关联性,证据之间的矛盾与疑点;

  (十)证据能否证明起诉意见书、起诉书所认定涉嫌或指控的犯罪事实;

  (十一)是否存在非法取证的情况;

  (十二)未成年人刑事案件,在被讯问时法定代理人或合适成年人是否在场;

  (十三)涉案财物查封、扣押、冻结和移送的情况;

  (十四)其他与案件有关的情况。

  解读:结合《刑诉法》的修改、司法改革的要求,对原《规范》的相关内容进行完善、丰富。如此详细地列明阅卷时应当了解的重点,一方面强调阅卷的重要性,对实践中律师疏于阅卷的现象加强规范;另一方面对所有律师的阅卷工作加以提示、指引,提醒律师阅卷不是一项简单的工作。其中每一条规范的后面,都有广阔的律师工作空间,都需要律师付出辛苦和努力。

  十一《规范》第三十七条:对案卷的保密义务

  第三十七条 律师参与刑事诉讼获取的案卷材料,不得向犯罪嫌疑人、被告人的亲友以及其他单位和个人提供,不得擅自向媒体或社会公众披露。

  辩护律师查阅、摘抄、复制的案卷材料属于国家秘密的,应当经过人民检察院、人民法院同意并遵守国家保密规定。律师不得违反规定,披露、散布案件重要信息和案卷材料,或者将其用于本案辩护、代理以外的其他用途。

  解读:这是一条被同行严重误读,并且被大量转发、热议的规定。这与设计此条规定的初衷,规范向当事人亲友披露案件信息、规范涉及国家秘密的案件信息保护,背道而驰、相去甚远。

  实践中,律师常常困扰于当事人家属、亲友和其他人向律师索取案卷材料的问题。由于没有明确的禁止性规定,律师拒绝此种要求的理由并不充分,因此需要有一条禁止性规定,以便律师作为拒绝提供的理由。并且本条最初的意见是仅对生效判决前的案卷材料应当予以保密。

  但现实情况是,律师对于已经生效的判决,在申诉阶段的阅卷都是有困难的。司法实践中,判决书上网公布也都不能完全得以实现。可见我们司法保密的现实环境尚需时日才能改变。律师行业的突进会不会对个案、个人有好的效果,以及社会效果如何均不好预测。并且公布案卷,还必须对案卷材料中涉及不宜公布的事项进行甄别、筛选,否则就可能存在影响他人生活,甚至可能是导致违法的行为产生。

  律师的庭外言论界限、案件信息的披露对司法影响的利弊,这些都是当下广为争议的话题。考虑到律师大都习惯于不向外界披露案卷信息,以及正当和不当披露案卷的界定很难把握,我们认为此处规定不宜过细。在表述时,特别强调了“不得擅自”披露,也强调了“用于本案辩护、代理以外的其他用途”,希望能够引起同行的注意,慎重处理。

  十二《规范》第三十九条:律师调查证人

  第三十九条 辩护律师根据案件需要向已经在侦查机关、检察机关做过证的证人了解案件情况、调查取证、核实证据,一般应当通过申请人民法院通知该证人到庭,以当庭接受询问的方式进行。如证人不能出庭作证的,辩护律师直接向证人调查取证时,应当严格依法进行,并可以对取证过程进行录音或录像,也可以调取证人自书证言。

  解读:律师向已经在办案机关做过证的证人调查,由于可能存在证人改变证言的情况,所以律师调查的风险很大,很容易被司法机关以《刑法》306条予以追究。

  本条规定具有指导意义。提示律师对此情况的一般处理原则,即申请证人出庭作证为一般的处理原则。在证人不能出庭时,律师可以直接进行调查取证,但要有必要的保护措施,即对取证过程进行录音录像,或采取调取证人自书证言的方式,这样可以减少律师执业风险。

  此条规定,不仅提醒没有经验的、无知无畏的律师同行,面对已经在办案机关做过证的证人,应当如何处理的步骤、方法,其实也在提示全体律师,就算面对一个没有在办案机关做过证的证人,也应当采取相应的保护措施。因为就算律师取证在前,办案机关事后再找证人时,也有可能证人改变以往的证言,并且将责任归于律师。

 十三《规范》第四十三条、第四十四条:制作调查笔录的规范

  第四十三条 辩护律师制作调查笔录,应当客观、准确地记录调查内容,并经被调查人核对。被调查人如有修改、补充,应当由其在修改处签字、盖章或者捺指印确认。调查笔录经被调查人核对后,应当由其在笔录上逐页签名并在末页签署记录无误的意见。

  第四十四条辩护律师制作调查笔录不得误导、引诱证人。不得事先书写笔录内容;不得先行向证人宣读犯罪嫌疑人、被告人或其他证人的笔录;不得替证人代书证言;不得擅自更改、添加笔录内容;向不同的证人调查取证时应当分别进行;调查取证时犯罪嫌疑人、被告人的亲友不得在场。

  解读:律师在办案调查时制作调查笔录是律师执业的基本技能,但是原来的《规范》中,没有详尽明确制作调查笔录的规则,于是我们看到这些年来律师制作的调查笔录问很多,很多律师甚至不会制作调查笔录,更严重的是因为制作调查笔录过程中存在较为严重的问题,最终受到《刑法》306条的追究。因此,如何规范律师制作调查笔录,成为制定本《规范》的一个重要问题。

  这两条规定,结合律师在调查取证过程中,可能遇到的所有情况,明确了律师在调查取证时,该做什么和不该做什么,以及该怎么做和不该怎么做,不仅具有规范的意义,更具有很强的操作指导意义。

  十四《规范》第七十七条:庭前准备

  第七十七条 在开庭审理前,辩护律师应当研究证据材料、有关法律、判例,熟悉案件涉及的专业知识,拟定辩护方案,准备发问提纲、质证提纲、举证提纲、辩护提纲等。

  解读:本条规定是本次修改《规范》新增的条款,是对律师庭前准备提出的总的要求。司法实践中,律师庭前准备不足的现象时有发生,有的是主观原因,更多的是客观原因,既不知道庭前该怎么准备,有哪些工作需要在庭前完成。以审判为中心的司法改革要求庭审的实质化,这对律师的庭前准备提出了更高的要求。为此,本《规范》增加了此条规定。

  看似简单的一条规定,实际上包括了极其丰富的内容。每一项工作都需要律师付出大量的时间和精力,逐项完成上述各项准备工作,才能真正履行辩护职责。

  十五《规范》第七十八条:庭前会议的工作

  第七十八条 人民法院召集庭前会议的,辩护律师可以就下列事项提出意见或申请:

  (一)案件管辖异议;

  (二)申请回避;

  (三)申请调取证据;

  (四)是否适用简易程序;

  (五)是否公开审理;

  (六)开庭时间;

  (七)申请通知证人出庭作证;

  (八)申请鉴定人出庭作证;

  (九)申请具有专门知识的人员出庭;

  (十)是否延长审限;

  (十一)申请查看讯问过程的同步录音、录像;

  (十二)申请非法证据排除;

  (十三)举证、质证方式的磋商;

  (十四)参与附带民事诉讼的调解;

  (十五)其他与审理相关的事项。

  解读:庭前会议制度是修订《刑诉法》新增加的内容,无论是对于司法机关办案人,还是对于律师来说都很陌生。然而庭前会议对于法庭审判的高效、实效却十分重要,甚至直接关系到法庭是否能够查明案情、正确适用法律。鉴于目前的法律规定、司法解释不能全面详实地列举辩护律师可以关注、应当关注的工作内容,本条规定较为详细地指明了律师工作的内容,具有较强的实用性、操作性,具体规范、指引了律师在庭前会议中的工作内容。

  十六《规范》第八十条:庭前会议律师工作的限制

  第八十条 人民法院没有通知被告人参加庭前会议,但庭前会议的内容和决定影响被告人行使诉讼权利的,辩护律师应当申请人民法院通知被告人参加庭前会议。

  被告人未参加庭前会议的,辩护律师未经特别授权不得代表被告人对实体、证据和程序性问题发表意见。

  辩护律师出席庭前会议应当严格遵守《刑事诉讼法》关于庭前会议的有关规定,不得就依法应当在开庭审理过程中解决的问题发表意见。

  解读:庭前会议制度是新修法增加的内容,是非常好的制度设计。然而在实践中,法庭为了自身工作的方便,在《刑诉法》没有明确规定的情况下,常常只通知律师参加,而不让被告人参加庭前会议。如果庭前会议不涉及被告人的诉讼权利、实体权利,仅就如开庭时间、举证质证的顺序等问题进行研究,这样的情况是可以的。但实践中法庭常常对严重涉及被告人权利的事项,在庭前会议中进行研究和做出处理决定,并且不让被告人参加,这显然是剥夺被告人抗辩权的违法行为。为了便于律师对此提出异议,制定本条规定,从而给律师依法履行辩护职责,适时作出抗辩提供了依据。

  特别需要关注的是,越来越多的法庭为了庭审的简化、效率,把大量应当在庭审中进行审理的事项提前到庭前会议中,如将应当在庭审中进行的举证质证活动,以证据交换的名义放到庭前会议中,甚至出现了开几天庭前会议后,庭审只有半天时间的奇怪现象。由于《刑诉法》没有规定庭前会议必须公开进行,所以实践中几乎所有的庭前会议都是不公开的。这种情况严重违背审判公开原则,必须予以拒绝。为此,本条规范特别规定了第三款,意图让律师办案有据可依。

 十七《规范》第九十一条:法庭发问规范

  第九十一条 公诉人、其他辩护人、诉讼代理人、审判人员以威胁、诱导或其他不当方式发问的,或发问问题与本案无关、损害被告人人格尊严的,辩护律师可以提出异议并申请审判长予以制止。

  解读:在制定本条规范时,曾经就是否要引入普通法系的交叉询问制度,进行了长久的讨论。因为要明确很多概念,才能在此基础之上制定规则,考虑到大陆法系现有的制度设计与普通法系的制度设计差距较大,目前的法律、司法解释还没有明确和区分引导性发问、诱导性发问、主询问、交叉询问的概念,故设计几条发问规则显得十分困难,所以最终放弃了努力,仍然沿用现有的笼统规定。

  由于目前的司法解释,还停留在一律“不得诱导性发问”的笼统规定中,所以辩护律师在法庭调查的发问环节使用交叉询问的技巧,可能还会受到来自各方的阻力。值得注意的是,最近最高院出台了《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规则》(试行)。在此规则中,法院对发问的顺序进行了调整,不再由申请一方首先发问,改为:“证人出庭后,先由对本诉讼主张有利的控辩一方发问”。这种发问顺序的调整,为以后引入交叉询问制度提供了制度基础。

  十八《规范》第九十五条:法庭质证

  第九十五条 辩护律师可以就举证质证方式与公诉人、审判人员进行协商,根据案件不同情况既可以对单个证据发表质证意见,也可以就一组证据、一类证据,或涉及某一待证事实的多份证据发表综合质证意见。

  辩护律师应当围绕证据的真实性、合法性、关联性,就证据资格、证明力以及证明目的、证明标准、证明体系等发表质证意见。

  对公诉人及其他诉讼参与人发表的不同的质证意见,辩护律师可以进行辩论。

  解读:这是对质证方式、质证内容、以及质证过程中的辩论,统一提出基本要求的规范。是原有规范没有的新增加的内容。

  尤其是第二款的规定,针对目前律师司法实践中存在的质证的广度、深度不足提出了新的要求。在司法实践中,一些律师仍然停留在传统观念下的表面的“三性”质证,让律师的质证流于形式,没有实质的效果。本条规范在原有传统的真实性、合法性、关联性的基础上,增加了“就证据资格、证明力以及证明目的、证明标准、证明体系等发表质证意见”,而这些却恰恰就是很多律师经常忽视,但进行深入挖掘会在很大程度上影响质证效果的关键所在。通过此条规定,改变了原有质证习惯的局限性,提示并要求律师在质证过程中,深入揭示证据存在的本质问题,具有很强的操作指引意义。

  十九《规范》第九十七条、一百条、一百零一条、一百零三条、一百零四条、一百零五条、一百零六条、一百零八条、一百零九条:针对不同证据提出的质证要求

  第九十七条 对证人证言,应当重点从以下方面进行质证:

  (一)证人证言与待证事实的关系;

  (二)证人与案件当事人、案件处理结果有无利害关系;

  (三)证人证言之间以及与其他证据之间能否相互印证,有无矛盾;

  (四)证人证言内容是否为证人直接感知;

  (五)证人感知案件事实时的环境、条件和精神状态;

  (六)证人的感知力、记忆力和表达力;

  (七)证人作证是否受到外界的干扰或影响;

  (八)证人的年龄以及生理上、精神上是否有缺陷;

  (九)证人证言是否前后矛盾;

  (十)证人证言是否以暴力、威胁等非法方法收集;

  (十一)证人证言的取得程序、方式是否符合法律及有关规定;

  (十二)证人不能出庭作证的原因及对本案的影响;

  (十三)需要质证的其他情形。

……

  解读:根据《刑诉法》、司法改革的要求,分别对原有规范中的:证人证言、被告人的陈述和辩解、鉴定意见、物证、书证、勘验和检查笔录、辨认笔录、视听资料、电子证据进行质证,共九项内容进行了完善,提示了进行质证的重点。内容极其丰富、涵盖了律师日常操作的各种情况。

  实践中,很多律师不会质证、不敢质证的情况并不少见。事实上,针对不同证据的特点,质证活动应各有不同。如何把握不同证据的特点,有效开展质证活动,靠一己之力恐怕很难完成,在这种情况下必须借鉴他人质证的成功经验,开阔自己的视野、丰富自己的思路。

  上述九条关于质证的规范,针对每一种证据都详细列明了质证的内容,有的多达十几项,直接对律师的质证工作进行了全方位的规范和指引。如果说本次修订的规范具有很强的操作性、指引性,那么上述这些条款就是最为直接的体现。

  由于篇幅的限制,在此没有像本文中的第七条会见、第十条阅卷和第十五条庭前会议一样,将这些内容全部列出。仅仅将其中的一条,即第九十七条关于对证人证言的质证在此引用。但这丝毫不意味这些条文的不重要。通过其中一条对证人证言质证的规定,我们看到对证人证言的质证可以从许多方面、从不同的角度展开质证,这对律师的提高质证质量有很重要的参考意义。以庭审为中心的司法改革,要求庭审实质化,法庭质证是庭审活动中最为关键的环节。理解、熟悉、掌握上述九条不同证据的质证规范、质证内容,这是对律师有效辩护的基本要求,也是新的更高的要求。

  二十《规范》第一百一十九条:律师提出改变罪名的辩护

  第一百一十九条 辩护律师认为起诉书指控的犯罪罪名不成立,但指控的犯罪事实构成其他处罚较轻的罪名,在事先征得被告人同意的情况下,可以提出改变罪名的辩护意见。

  解读:这是长期困扰律师辩护的老问题。从理论上讲,控诉方指控什么,律师辩什么,法庭只能判什么。法庭不能改变罪名适用法律,否则就剥夺了被告人辩护权。然而,在司法实践中,确有一些指控存在错误,而法院制定的司法解释也允许法庭改变罪名适用法律。

  面对这种情况,辩护律师如果放弃对新罪名的辩护,显然没有尽到维护当事人合法权益的职责。一旦被动或主动的对新罪名展开辩护,从某种意义上讲,在控方没有指控的情况下,对新罪名进行辩护,又有指控当事人犯罪的矛盾。

  为了解决困扰辩护律师的两难问题,制定本《规范》不能回避,必须进行明确。允许律师在征得被告人同意的前提下,可以提出改变罪名的辩护。这是适应司法现状的无奈之举。这里必须强调的是要与当事人进行充分的协商,并且取得一致意见,如果不能协商一致,则律师不能进行改变罪名的辩护。

  这里我们没有具体强调律师与客户之间,对于协商结果的确认必须采用书面的方式,还是更多的地考虑律师与客户之间的信任关系。律师可以根据具体情况,决定如如何操作。

  二十一《规范》第二百四十四条:庭审中程序性权利的救济

  第二百四十四条律师可以在庭审中对程序性问题提出意见或异议。法庭决定驳回的,律师可以当庭提出复议。经复议后律师应当尊重法庭决定。律师坚持认为法庭决定不当的,可以提请法庭将其意见详细记入法庭笔录,作为上诉理由。休庭后律师可以视违法情形向同级或者上一级人民检察院申诉、控告。

  解读:《规范》在第十七章专门设一章来规范律师权利救济的内容,这是原有《规范》所没有的。其中值得关注的是,关于律师程序性权利的救济,由于司法机关漠视程序正义的情况经常发生,所以这一规定可能会在司法实践中被广泛应用。

  制定此条规范的参考依据是两高三部《关于依法保障律师执业权利的规定》第三十八条的规定:法庭审理过程中,律师就回避,案件管辖,非法证据排除,申请通知证人、鉴定人、有专门知识的人出庭,申请通知新的证人到庭,调取新的证据,申请重新鉴定、勘验等问题当庭提出申请,或者对法庭审理程序有异议的,法庭原则上应当休庭进行审查,依照法定程序作出决定,其他律师有相同异议的,应当一并提出,法庭一并休庭审查。法庭决定驳回申请或者提出异议的,律师可当庭提出复议。经复议后,律师应当尊重法庭的决定,服从法庭安排。

  律师不服法庭决定保留意见的内容应当被详细记入法庭笔录,可以作为上诉的理由,或者向同级或上一级人民检察院申诉、控告。

  司法实践中,法庭审判程序违法的情况屡见不鲜,律师在引用此条规定的时候,要注意此条规定的参考依据。

  二十二《规范》第二百四十七条、第二百四十八条:司法行政机关、律师协会维权

  第二百四十七条律师认为办案机关及其工作人员阻碍其依法行使执业权利的,可以向其注册地的市级司法行政机关、所属的律师协会申请维护执业权利。情况紧急的,可以向事发地的司法行政机关、律师协会申请维护执业权利。事发地的司法行政机关、律师协会应当给予协助。

  第二百四十八条律师在执业过程中遇有以下情形,认为其执业权利受到侵犯的,可以向相关律师协会申请维护执业权利:

  (一)知情权、申请权、申诉权,控告权,以及会见、通信、阅卷、收集证据和发问、质证、辩论、提出法律意见等合法执业权利受到限制、阻碍、侵害、剥夺的;

  (二)受到侮辱、诽谤、威胁、报复、人身伤害的;

  (三)在法庭审理过程中,被违反规定打断或者制止按程序发言的;

  (四)被违反规定强行带出法庭的;

  (五)被非法关押、扣留、拘禁或者以其他方式限制人身自由的;

  (六)其他妨碍依法履行辩护、代理职责,侵犯执业权利的。

  解读:这也是原有《规范》没有的新增内容。规定了注册地、案发地两地的司法行政机关、律师协会有义务维护律师执业权利。并且具体明确了律师哪些执业权利受到侵害时,可以向相关律师协会申请维权。这一规定,扩大了实践中律师维权途径,有利于律师积极维护自身权利。

  以上是笔者总结的对律师日常辩护活动有重要影响的规范内容。可以肯定的是,《规范》中还有大量的极其丰富的内容,会对律师的刑事辩护活动产生较大的影响,只是由于篇幅的限制,这里无法一一列举。希望这样的一篇文章,能够引导律师同仁正确解读制定《规范》条款的本来之义,更好的依据《规范》开展辩护业务。


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